INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Y LEX MERCATORIA*

por Francesco Galgano y Fabrizio Marrella  

Sumario: Primera Parte. Un derecho universal para la economía global. I. El continuum derecho-economía en la época preindustrial. II. La economía sometida a la política en los Estados absolutistas. III. La separación de la economía del derecho con el advenimiento de la revolución industrial. IV. Origen y decadencia del gobierno público de la economía. V. Derecho y economía en la sociedad de la riqueza desmaterializada. VI. Derecho y economía en la sociedad de la globalización. VII. La nueva lex mercatoria. VIII. El juez como órgano de la sociedad civil globalizada. IX. El advenimiento de la tecnodemocracia. X. La mediación cultural de los juristas. Segunda Parte. Reglas de interpretación del contrato. I. Las fuentes. II. La interpretación de la cláusula compromisoria. A) Voluntad de las partes y eficacia de la cláusula compromisoria; a) Teoría de la unicidad del derecho aplicable. b) Teoría de la pluralidad de las leyes aplicables. c) Teoría de las normas de DIP material. d) El laudo CCI 5065 de 1986. e) El laudo CCI 4131 de 1982. f) El laudo CCI 5721 de 1990. g) El laudo CCI 4381 de 1986. h) El laudo CCI 7375 de 1996. B) Interpretación de la voluntad de las partes en materia de derecho aplicable al contrato principal. a) La electio iuris equívoca. b) El laudo CCI 7375 de 1996: elección negativa y los Principios Unidroit. III. La interpretación del contrato principal. A) Multa sunt principia. a) El principio de interpretación complexiva y de coherencia interpretativa. b) El principio de conservación del contrato. c) La irrelevancia de las calificaciones atribuidas por las partes. d) La interpretatio contra proferentem. B) Fronteras y problemas de la interpretación trasnacional.  

Primera Parte – Un derecho universal para la economía global  

I.          El continuum derecho-economía en la época preindustrial

Las relaciones entre derecho y economía han ido cambiando variadamente en el transcurso del tiempo; están asumiendo en la realidad actual, caracteres absolutamente nuevos y originales.

En la época anterior a la revolución industrial había entre derecho y economía un nexo de estrecha continuidad. Era, para la economía, la época del llamado capitalismo comercial, al que se oponía, en el terreno del derecho, la lex mercatoria.

El sujeto activo del sistema económico no era el productor, sino el comerciante, ya que el primero operaba bajo el pedido del segundo¹, y sobre la figura del mercator se basaba también el sistema jurídico, dominado por el privilegium mercaturæ, que implicaba, entre otras cosas, la prohibición al productor de vender al por menor.

Hasta la llegada de los Estados nacionales y también después de ello, hasta que se afirmó en éstos el principio de la conformidad del derecho, las relaciones económicas eran regidos por un derecho universal. La lex mercatoria era un derecho creado y directamente impuesto por la misma clase mercantil, por la fuerza de la costumbre, de los estatutos de las corporaciones, de la jurisprudencia de los tribunales de comercio. No se conocían mediaciones políticas, ni encontraban límites políticos: se realizaba la unidad del derecho dentro de la unidad de los mercados².

Igualmente universales eran el Derecho Romano, asumido en absoluto como derecho de razón o de naturaleza y el Derecho Canónico, dictado por la Iglesia. La lex mercatoria prevalecía sobre el Derecho Romano si una de las partes de la relación era un comerciante, pero no prevalecía sobre el Derecho Canónico, también éste derecho universal de la comunidad de fieles, de modo que los comerciantes cristianos (por lo tanto excluidos los hebreos) estaban sujetos a la prohibición canónica de la usura, no podían practicar el préstamo a interés³.

El comercio se desarrollaba gracias al aporte de sistematización teórica y a la inventiva de los juristas, primero italianos y luego ingleses y franceses, que sobre la observación de las prácticas comerciales construían las figuras jurídicas funcionales con el más intenso desarrollo. Baste un ejemplo: entre el fin del siglo XVII y el principio del XVIII nace la letra de cambio, o sea el instrumento que permite la circulación de la futura riqueza, y se encuentra certificada con los mismos caracteres, prueba de su universalidad, en la obra del genovés Casaregis y en las sentencias del juez londinense Holt⁴. La misma separación disciplinaria entre derecho y economía está ausente en las obras de los escritores del siglo XVII como el francés Savary o el inglés Malynes, igualmente pródigos de enseñanzas jurídicas y económicas, merciológicas, etcétera⁵.

II.                    La economía sometida a la política en los Estados absolutistas

La llegada a la escena política de los Estados nacionales establece entre el 1600 y el 1700 un primer nexo entre Estado y economía. No existe todavía, sino marginalmente, el Estado-reglamento que intervenga sobre la economía⁶; es más bien el Estado-persona, es más, la persona misma del monarca es quien asume las decisiones de política económica. Es en economía la era del mercantilismo y la época del absolutismo en política. Luis XIV en la Francia de 1600 y María Teresa en Austria de 1700 conducen al extremo límite la visión de una economía sujeta a la razón de Estado. Nace el proteccionismo, dictado por la concepción mercantilista de la riqueza, como mera acumulación monetaria, a realizarse con el “arte del comercio” predicado por Colbert, o sea disminuyendo las importaciones y aumentando las exportaciones, y hace su primera aparición la figura del Estado-empresario como autárquico productor nacional, sustitutivo de la producción extranjera⁷.

Las corporaciones son progresivamente desautorizadas; sus competencias son asumidas cada vez más por la mano pública. El comercio y la industria no son concebidos como libertad, sino como privilegios concedidos de vez en cuando por el soberano, y en el ordenamiento de Domat (1600) el Derecho Comercial está colocado dentro del Derecho Público, como materia atinente al “gobierno y a la política general del Estado”⁸. Reina el convencimiento de que el beneficio puede conseguirse sólo en virtud de la concesión graciosa de las disposiciones de favor⁹ y con los blasones del privilegio soberano nacen, con las Compañías de las Indias, las primeras grandes empresas de la época moderna, de donde se allana el camino para la fuerza militar de los Estados.

III.                   La separación de la economía del derecho con
                       el advenimiento de la revolución industrial

Derecho y economía se separan con la llegada del iluminismo y de la revolución industrial. El primero conduce a la proclamación de las libertades burguesas, entre ellas, la libertad de comercio y de industria¹⁰; la segunda señala el predominio del capital industrial sobre el capital comercial.

El sujeto activo del sistema económico, que provoca el desarrollo, no es más el comerciante, sino el productor industrial; el derecho, por el contrario, regula la circulación de la riqueza, retrocede al Estado de derecho regulador de una sola fase del proceso económico. Y el mismo industrial emprendedor es visto con mirada antigua: todavía como comerciante, que compra y revende bienes, aunque sea después de haberlos transformado. La fase relevante de la economía industrial, o sea la creación de nueva riqueza, se desenvuelve de ahora en adelante dentro de un vacío de derecho. Se alimenta con el progreso tecnológico y la colocación de capitales, no necesita elaboración jurídica. La cosa no suscita escándalo en una época en la que dominan las filosofías fisiócratas de Quesnay y de Turgot, confiadas en la capacidad de espontánea autorregulación del mercado, guiado por la “mano invisible” de acuerdo con la imagen de Adam Smith.

A separar el derecho de la economía concurre en los Estados nacionales la afirmación del principio de la estatalidad del derecho. Ningún Estado reconoce otro derecho más que el dictado por él mismo; las costumbres comerciales se confinan al último nivel en la jerarquía de las fuentes. Se abre una contradicción creciente entre el comercio, que se dilata cada vez más en ámbitos internacionales, y el derecho, que, por el contrario, se contrae y se fragmenta al interior de las unidades estatales. A la antigua protección jurídica, que había sido protección de clases y de status profesionales y confesionales, sucede una nueva protección, esta vez de viso político. Las corporaciones mercantiles son suprimidas definitivamente; la misma lex mercatoria se estatiza: se convierte en los Códigos de Comercio, con los que cada Estado impone una visión propia del derecho regulador de los cambios.

La naciente ciencia económica puede expresarse en un lenguaje universal; el derecho, en cambio, pierde su antigua universalidad, que había sido la del Derecho Romano y luego la de la lex mercatoria, para regresar a la condición de una pluralidad multiforme de dialectos jurídicos. Un mensaje universal se eleva, más bien, del Derecho Público de las declaraciones de los derechos del hombre, de las cartas constitucionales: se juridiza la relación entre Estado y ciudadano, se edifica el Estado de derecho, se proclaman las libertades fundamentales, se instaura la democracia representativa en las diversas variedades nacionales.

Para el Derecho Privado ha sido, en verdad, la estación de las grandes codificaciones, desde la francesa de principios de 1800 hasta la alemana del fin del siglo, a su vez ejemplo de muchos Códigos nacionales, que diversamente combinaron los dos modelos. Como es cierto que las codificaciones cumplieron una función en muchos aspectos solidaria con la economía de mercado. Los Códigos Civiles liberaron la riqueza de sus antiguos vínculos, suprimiendo el dominum eminens y el dominum directum de la tierra y haciendo del dominum utile, o sea de la propiedad burguesa, la única forma de propiedad, expropiable por los poderes públicos sólo por pública necesidad legalmente constatada¹¹. Se introdujo en el Derecho Sucesorio el principio de igualdad entre los coherederos, lo que desmenuzó las grandes propiedades terrenas y volvió accesible la riqueza inmobiliaria a la burguesía, que en el arco de algunas generaciones habría asumido el control integral de la misma¹². Más en general, la penetración en los Códigos Civiles del principio de igualdad entre los hombres, sirvió para crear las condiciones necesarias para establecer una economía de mercado basada sobre un trueque entre iguales, cual es el trueque de mercado, cuyos valores no dependen más del status subjetivo de los contrayentes, sino que son sometidos al libre juego de las fuerzas económicas¹³.

Sin embargo, también es verdad que las codificaciones nacionales secundaron las exigencias de la economía de mercado cada cual a su modo, regulando el trueque de diverso modo; así Francia, seguida por Italia, exige para la transferencia de la propiedad el titulus adquirendi (consentimiento más causa) mientras Alemania exige a su vez el modus adquirendi (consentimiento más tradición) y Austria, España y Portugal exigen uno o el otro, provocando así discontinuidad internacional en las reglas de circulación de la riqueza, y erigiendo obstáculos jurídicos a su libre circulación¹⁴.

Se separan entre sí civil law y common law. Inglaterra, en señal de igualdad de los ciudadanos, a fines de 1700 había ya superado la separación entre Derecho Civil y Derecho Comercial unificando, por obra de lord Mansfield, las cortes de justicia y haciendo confluir el law merchant dentro del common law; en Europa continental, por el contrario, se continuaba con la separación, contraponiendo Códigos de Comercio a Códigos Civiles, obligaciones y contratos comerciales a obligaciones y contratos civiles¹⁵.

IV.                               Origen y decadencia del gobierno público de la economía

En cada unidad nacional se manifiesta entre 1800 y 1900 una cada vez más amplia presencia del Estado en las cosas económicas. El desarrollo económico cual factor de bienestar colectivo, es asumido entre las funciones del Estado democrático. Y es otra vez el Estado-persona que interviene: en todas partes como regulador de la competencia económica; pero en algunos ámbitos nacionales, como en Gran Bretaña, Francia, Italia, se edifica la economía mixta: el Estado es también empresario, a veces monopolista, otras empresario que compite en el mercado con los empresarios privados, en todo caso legitimado para ello por el intento de realizar, o contribuir a realizar, objetivos de política económica o de política social, según un modelo de desarrollo que es pensado en la sede política.

La libertad económica, entonces, es siempre en las modernas constituciones occidentales una libertad por excelencia; conserva el significado original de prerrogativa que compete al ciudadano en cuanto tal y no por goce de una concesión política. Sin embargo pierde esas connotaciones antiestatales y iusnaturalistas que al principio la habían acompañado. En la historia del pensamiento económico, esta vuelta está subrayada por Keynes: “liberémonos” –es la notable exhortación con la cual decreta, en la notable conferencia de 1926, el “fin del laissez faire”¹⁶– “de los principios metafísicos o generales sobre los que, de vez en cuando, se ha basado el laissez faire. No es cierto que los individuos posean una «libertad natural impuesta sobre sus actividades económicas»”. Y en Italia, donde el modelo de la economía mixta alcanza límites extremos, un economista de inspiración liberal, como Einaudi, ha insinuado la duda de que un similar libre cambio no haya sido teorizado nunca por los economistas clásicos y sea, más bien, “el fantoche inventado por sus adversarios”. Para Einaudi, el libre cambio no se opone, ni nunca se habría opuesto a la intervención del Estado en la economía: “liberales son aquellos que, razonando buscan de precisar las razones, los casos y los límites de la intervención del Estado y de los otros numerosos y variadísimos entes públicos en las cosas económicas”¹⁷.

El libre cambio había triunfado sobre el mercantilismo por el convencimiento de que el provecho depende, más que de políticas estatales de favor, de la cantidad de capital invertido en la producción. Pero a partir de la “gran depresión” de los años ’70 del siglo XIX, las réplicas de la historia desilusionan la antigua confianza en la mano invisible, en la autonomía de la economía de la política. La incapacidad del mercado de autorregularse espontáneamente se confirma en el siglo XX con la gran crisis de los años ’30; en los Estados Unidos, con el roosveltiano New Deal, se empiezan a actuar formas cada vez más extensas de estatización de los mecanismos reguladores del proceso económico: gobierno de la moneda y del crédito, controles anti trust y de la bolsa, etcétera.

En el novecientos un gobierno público de la economía se puede considerar presente, en diversos grados y con distintas características, en todos los sistemas económicos de occidente; obedece a una constatada necesidad de la economía de mercado, incapaz de garantizar por sí sola un desarrollo económico equilibrado y coordinado con el progreso civil y social. De aquí el universal reconocimiento de que corresponde al Estado el deber de asegurar el funcionamiento y el desarrollo del sistema económico, junto al ulterior deber, propio del Estado social, de coordinar las exigencias de desarrollo económico con las de la justicia social y del pleno desarrollo de la persona.

Bajo estos perfiles, la intervención del Estado-reglamento resulta circunscripto a la regulación de las modalidades, de las formas y de los límites de la acción del Estado-persona.

Sin embargo, una tendencia opuesta se desarrolla en los últimos decenios del siglo: la presidencia Carter lanza en los Estados Unidos, la palabra de orden de la deregulation de la economía; se inicia en Europa el progresivo desmantelamiento de la economía mixta; por doquier toma cuerpo la política de las privatizaciones. La filosofía neoliberal que anima el nuevo curso causó desde la valuación que la presencia masiva del Estado en la economía haya terminado por deprimir la producción de la riqueza, por pauperizar los recursos del sistema productivo. Las exigencias de acumulación se hacen prevalecer sobre las de distribución de la riqueza, el rebote de la iniciativa económica de los particulares se considera prioritario con respecto a las instancias de la justicia social.

Pero en la base del nuevo curso está también, y tal vez sobre todo, un cambio general de las condiciones y de los espacios dentro de los que se desarrolla la competencia económica, que no son más, en la actual economía globalizada, las condiciones de una competencia de carácter prevalentemente nacional.

V.                     Derecho y economía en la sociedad
                        de la riqueza desmaterializada

Las relaciones entre derecho y economía se van recomponiendo en el presente, por impulso de dos factores que dominan el mundo contemporáneo, en estrecha correlación entre sí: uno es la llegada de la sociedad post industrial; otro la globalización de los mercados.

La sociedad post industrial es, antes que nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada, es la sociedad del mercado financiero. El aumento del Producto Bruto Interno (PBI) no es más una variable dependiente del aumento de la producción industrial. Lo afirma el presidente de la Federal Reserve: el aumento de los componentes no físicos del PBI está en grado de explicar la mayor parte del incremento del PBI a todos los países industrializados¹⁸.

En la moderna sociedad de la finanza, la tecnología industrial se sustituye con la técnica contractual: los productos financieros toman cuerpo y vida sólo en virtud del uso sapiente de la técnica jurídica. Antes los contratos asumían sólo la función de hacer circular las cosas; hoy sirven también para producirlas, para crear los productos financieros, las new properties. Como en la época de la antigua lex mercatoria, vuelven a la escena los juristas: se pone a prueba su aptitud creativa de nuevas generaciones de instrumentos financieros.

El proceso de desmaterialización actúa sobre varios frentes. La sociedad industrial era la sociedad de la producción de mercaderías; la marca era sólo el signo distintivo de las mercaderías producidas por la industria. En la sociedad post industrial la marca se ha convertido por sí misma, en un bien: un bien inmaterial que forma autónomo objeto de cambio, el verdadero producto, en no pocos sectores merciológicos, que el empresario coloca en el mercado, la verdadera fuente de su provecho.

La sociedad de las finanzas, que sucede a la sociedad de la industria, tiene connotaciones más vastas y complejas que la sola referencia a los productos financieros y a las griffe pueda hacer ver. Una característica saliente es ante todo la separación de la función empresaria de cada uno de los sectores productivos. Antes el capital era monosectorial: se ocupaba de un determinado sector de la industria o del comercio, o de los servicios; era capital industrial, o comercial, o bancario, etcétera. Hoy el capital muestra la cada vez más sobresaliente actitud de pasar rápidamente de un sector a otro.

El empresariado tiende a presentarse como capacidad empresarial en estado puro, no ligado a determinados productos o a determinados mercados. O si no, tiende a dilatarse: la gran empresa de nuestro tiempo es una empresa conglomerada, dentro de la que se encuadran actividades económicas muy diversas, de la industria al comercio, a las finanzas.

Ahora bien, en las grandes empresas conglomeradas es posible discernir la esencia de la moderna economía como economía de la finanza. Léanse con atención los balances de las grandes empresas conglomeradas: se descubrirá que las actividades financieras son complementarias, no agregadas a las actividades industriales y que las segundas, a falta de las primeras, no permitirían obtener provechos¹⁹.

VI.                   Derecho y economía en la sociedad de la globalización

El advenimiento de la sociedad post industrial no reclama, como lo hizo la llegada de la era industrial, profundas reformas legislativas: el marco del derecho no se inmuta, porque son otros, no ya las leyes, los instrumentos mediante los cuales se producen las transformaciones jurídicas.

El principal instrumento de la innovación jurídica es el contrato. Las concepciones clásicas del derecho no colocan al contrato entre las fuentes normativas; pero si continuáramos en concebir el contrato como mera aplicación del derecho y no como fuente de nuevo derecho, nos impediríamos la posibilidad de comprender en qué modo cambia el derecho de nuestro tiempo. El contrato toma el lugar de la ley también para organizar la sociedad civil. A mediados del siglo XX Miliband podía todavía escribir que nunca como en nuestro tiempo los hombres han mirado al Estado como la fuente de toda posible providencia y hasta como la fuente de su felicidad. Hoy debemos decir que esta ilusión se va disolviendo: la sociedad civil trata de hacer por sí misma, tiende a autoorganizarse.

El contrato entre particulares toma el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social. Se impulsa hasta sustituir a los poderes públicos en la protección de los intereses generales, propios de toda la comunidad, como el interés de los consumidores que los mecanismos de autodisciplina defienden contra los engaños publicitarios. De la autodisciplina publicitaria, alguien había hablado como de una clase de transitoria suplencia de los particulares, impuesta por la inercia del legislador. No es así: cuando el legislador se ha movido –y en Europa lo ha hecho el legislador de la comunidad– para proteger a los consumidores de la publicidad engañosa, la autodisciplina no ha cesado de existir: jurisdicción del Estado y autodisciplina coexisten por voluntad legislativa. Las partes pueden de común acuerdo optar por la justicia privada, y de faltar acuerdo igualmente el juez de Estado puede suspender el juicio a la espera de que se pronuncie el jurado de autodisciplina.

La ineptitud de la ley en cuanto a la innovación jurídica, se deriva de dos caracteres de la economía contemporánea, la que ante todo, es una economía metanacional, en antítesis con el carácter nacional de los sistemas legislativos, y en segundo lugar es una economía en continua transformación, que reclama flexibles instrumentos de adecuación del derecho a los cambios de la realidad, en antítesis con la rigidez de las leyes.

Los Estados soberanos no son más, en la sociedad global, tan soberanos como lo habían sido en el pasado. Las leyes de cada Estado, por más potentes que éstos sean, hacen pensar en el rugido del ratón, son leyes que actúan sólo sobre un minúsculo fragmento del mercado, que tiene dimensiones planetarias y sobre el cual no pueden incidir eficazmente.

En la economía industrial clásica la producción era también siempre nacional; internacionales eran los mercados de cambio, de aprovisionamiento de materias primas, de la colocación de productos elaborados. En la sociedad post industrial, toda la organización económica tiene dimensiones planetarias. No sólo circulan las mercaderías, circulan, antes aún, el know how y las licencias de producción; contratos de joint venture coligan empresas de países distantes; las mismas empresas se desplazan y se ramifican en ámbitos internacionales. ¿De qué vale la potestad impositiva de los Estados si los contribuyentes son empresas que se sustraen a la imposición fiscal colocando en otro lado el holding, donde se forman los útiles sujetos a tasación? ¿Y de qué vale la contratación sindical de mínimos salarios o bien la imposición legislativa de contribuciones previsionales, si las empresas desplazan fuera del territorio del Estado a las sociedades que administran los establecimientos industriales?

La producción en serie a escala planetaria exige una contratación también en serie. En los mercados mundiales las empresas multinacionales que controlan la producción y la distribución en todos los continentes, necesitan contratar con condiciones uniformes. Pero los mercados mundiales se fraccionan en una multitud de Estados, cada uno con su propio derecho nacional. Las convenciones internacionales de derecho uniforme son raras y de limitado radio de acción, los escasos resultados conseguidos en este terreno denotan la fuerte sujeción de los Estados a sus propios derechos nacionales. Las convenciones sobre la letra de cambio y sobre el cheque debieron circunscribirse al interior de los países de civil law, debido al rechazo de los países de common law de aceptar la idea de una adquisición del título a non domino. La convención de Viena sobre venta internacional de mercaderías ha debido dejar sin juzgar, debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre los Estados adherentes, el principal problema de la materia, relativo al momento en el que la propiedad pasa del vendedor al comprador.

Lo que domina la escena jurídica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho uniforme, ni son, en el ámbito europeo, las directivas comunitarias de armonización del derecho dentro de la Unión. El elemento dominante es, más bien, la circulación internacional de los modelos contractuales uniformes. Son, la mayoría de las veces, contratos atípicos: para crearlos no están los legisladores nacionales, sino las oficinas legales de las grandes multinacionales, están los consultores de las asociaciones internacionales de las diversas categorías empresarias. Su nombre, casi siempre un nombre inglés, da testimonio del origen americano de aquellos modelos; pero del país de origen leasing, franchising, performance bond, etcétera, se han propagado por el planisferio entero. Ellos no tienen nacionalidad: su función es realizar la unidad del derecho dentro de la unidad de los mercados.

La uniformidad internacional de estos modelos es para las empresas que los practican, de un valor altísimo. Baste este testimonio: las casas madres de las multinacionales transmiten a las sociedades hijas que operan en los seis continentes las condiciones generales predispuestas por los contratos a concluir, acompañadas por una recomendación taxativa, que los textos contractuales reciban una pura y simple transposición lingüística, sin ninguna adaptación, ni siquiera conceptual a los derechos nacionales de cada Estado; lo que podría comprometer su uniformidad internacional.

VII.                  La nueva lex mercatoria

La sociedad global tiene ahora un derecho propio, al que se da el nombre de nueva lex mercatoria.

La expresión tiene un origen culto: quiere aludir al renacimiento, en época moderna, de un derecho también universal como fue universal el derecho de los mercaderes de la época intermedia. Éste había sido lex mercatoria, no sólo porque regulaba las relaciones mercantiles, sino también y sobre todo porque era un derecho creado por los mercaderes; sus fuentes habían sido los estatutos de las corporaciones mercantiles, las costumbres mercantiles, la jurisprudencia de las curiæ mercatorum, que a su vez eran tales porque en ella actuaban comerciantes. A la par, por nueva lex mercatoria hoy se entiende un derecho creado por el rango empresarial, sin la mediación del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, más allá de la unidad política de los Estados, las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad económica de los mercados²⁰.

La antigua lex mercatoria había precedido a la llegada de los Estados modernos; su función había consistido en derogar, en las relaciones comerciales, el Derecho Civil de entonces, o sea el Derecho Romano, revelado como no más concordante con las exigencias del tráfico. La nueva lex mercatoria opera, en cambio, dentro de una realidad caracterizada por la división política de los mercados en una pluralidad de Estados; su función es la de superar la discontinuidad jurídica provocada por éstos. Dentro de esta nueva lex mercatoria se disuelven tanto los particularismos jurídicos de las codificaciones como el fenómeno, aún más significativo, de las diferencias entre el civil law y el common law.

De la nueva lex mercatoria se ha hablado como de un verdadero y original ordenamiento jurídico, separado de los ordenamientos estatales, expresión de la societas mercantile.

Son palabras usadas en una sentencia de la Casación italiana²¹. De este modo los usos del comercio internacional se asumen como verdaderos y propios usos normativos, verdaderas y propias fuentes de derecho objetivo, pero de un derecho objetivo no estatal, por cierto supranacional. Este ordenamiento supranacional, agrega la Casación, no tiene órganos propios de coerción, se vale a estos efectos de los órganos jurisdiccionales de los Estados nacionales, a veces competentes por territorio. Así la business community se erige en ordenamiento soberano, los Estados nacionales se convierten en el brazo secular de ella.

El cuadro sumario que de ello resulta presenta esta desarticulación: por un lado una sociedad sin Estado: la business community, regida por la nueva lex mercatoria, que consolida sus dimensiones planetarias, concentrando en sí las funciones de normación y con las cámaras arbitrales internacionales asumiendo las funciones de la justicia; por otra parte la multitud de las sociedades nacionales organizadas como Estado, portadoras de aquellos intereses internos que no encuentran representación en la societas mercatoria, mas progresivamente despojadas de funciones normativas y de jurisdicción, así como del control de los flujos de riqueza²².

La carrera que los Estados han emprendido para superar esta desarticulación se desarrolla a través de la creación progresiva de organismos de gobierno mundial de la economía, como el Fondo Monetario Internacional, el Grupo del Banco Mundial, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, la Organización Mundial del Comercio, la Organización Mundial de la Sanidad. Pero es un recorrido que, al menos por ahora, ha llegado a resultados sectoriales y de limitada incidencia, con seguridad distintos de los objetivos prefijados.

VIII.                El juez como órgano de la sociedad civil globalizada

Lo que está aconteciendo en la organización del mundo en esta su fase de transformación, evoca la fórmula sugerida por los físicos de la semejante dimensión de lo infinitamente grande y de lo infinitamente chico. Lo infinitamente grande, en nuestro discurso, es la sociedad global, que supera los confines nacionales y reduce a unidad al planeta; lo infinitamente chico es la multitud de las sociedades nacionales, organizadas en Estado. Es posible recoger las relaciones que se van estableciendo entre las dos dimensiones: lo infinitamente pequeño, a veces inconscientemente, se va transformando para adecuarse a lo infinitamente grande.

Un primer terreno sobre el que se ha manifestado ese fenómeno es el de la jurisdicción. A la escasa inclinación de los legisladores nacionales por la integración internacional del derecho, se contrapone la actitud de los jueces, que tienden a hacerse órganos de una sociedad civil integrada internacionalmente. Antiguas posiciones, que parecían adquiridas definitivamente, han sido abandonadas. He aquí algunas: antes se establecía que el principio iura novit curia valía sólo para el derecho nacional. El derecho extranjero era considerado un hecho, no un derecho y como tal debía ser probado en juicio por la parte interesada. Había comenzado en Casación, al establecer, por el contrario, que el juez nacional debe conocer el derecho extranjero y debe aplicarlo donde concurran los presupuestos, aunque la parte interesada no haya probado su existencia. Luego el nuevo principio fue hecho propio por la reciente reforma italiana del Derecho Internacional Privado²³.

Otra señal: cada Estado vigila sobre sus propias fronteras jurídicas; ejercita control sobre las normas, actos y convenciones extranjeras que pretenden rebasarlos; pide al juez que impida su acceso al país cuando sean normas o actos contrarios a principios de orden público. Pero para la jurisprudencia reciente, el criterio para individualizar estos principios no está dado, necesariamente, por el derecho interno: puede darse, conforme al orden público, también una norma extranjera permisiva que contraste con una norma prohibitiva del derecho nacional: se debe mirar más bien a los principios acogidos en naciones de civilización afín, aun cuando no tengan equivalencia en el derecho interno²⁴.

Análoga actitud se coteja cuando se trata de juzgar la validez de contratos atípicos de gran difusión internacional. Aquí el juicio de mérito de los intereses perseguidos, pedido por el derecho interno, está influenciado por la uniformidad internacional del modelo contractual. Por cuanto el juez debe, en rigor, expresar ese juicio sobre la base de su derecho nacional, él duda en juzgar inválido por aplicación de sus normas un modelo contractual reconocido como válido en todas partes. Él comprenderá el aislamiento económico al que llevaría a su propio país en el contexto de los mercados internacionales; será llevado a expresar el juicio de mérito, con referencia a los principios asumidos por las “naciones de civilización afín antes que con relación exclusiva al derecho interno”: lo que es válido en todas estas naciones, no puede no ser válido en la nuestra. No pocas sentencias han adoptado explícitamente una similar ratio decidenti, que puede considerarse como la ratio tácita de muchas otras decisiones sobre la materia.

Con la acogida jurisprudencial de los contratos atípicos internacionalmente uniformes, se pone en ejecución una forma ulterior, esta vez de jurisprudencia, de uniformidad internacional del Derecho Privado, que consagra la uniformidad de los modelos contractuales. Al respecto, es ejemplar el caso del performance bond o, en la versión alemana, del Garantievertrag. La jurisprudencia indica en las exigencias del comercio internacional la propia ratio decidendi: se trata de válido contrato atípico, realizador de intereses merecedores de tutela conexos a la expansión del comercio internacional y a las relativas relaciones interbancarias²⁵.

De este modo la jurisprudencia abre las fronteras nacionales a la circulación internacional de las figuras jurídicas: valida como conforme al orden público normas extranjeras aun carecientes de equivalente en el derecho nacional si provienen de países de civilización jurídica afín; valida como merecedores de tutela también en el derecho interno, intereses ya valuados como tales en países de civilidad jurídica homogénea. La antigua intuición de Hegel, ser el juez órgano de la sociedad civil antes que órgano del Estado, manifiesta hoy toda su valía: la manifiesta desde el momento en que la sociedad civil se convierte en sociedad global, de la cual el juez muestra la propensión a hacerse órgano.

IX.                   El advenimiento de la tecnodemocracia

Otro terreno sobre el que se manifiesta el fenómeno recién señalado, o sea la transformación del derecho interno para adecuarse a la globalización de la sociedad, es aquel de las instituciones públicas.

El ejemplo más llamativo en las sociedades nacionales es la ventaja de las autoridades tecnócratas sobre las autoridades políticas, más aptas para dialogar entre sí en la sociedad global. Los hombres más poderosos de la Tierra son hoy, probablemente, los gobernantes de los bancos centrales, que en las respectivas sociedades nacionales son pura tecnocracia, desprovistos de investidura popular. Como también están desprovistos de ella los cuerpos judiciales tampoco electivos y sin embargo dispuestos a asumir deberes de adecuación del derecho a cambios de la realidad, que en el pasado se consideraban reservados a la sede política. También a este respecto se puede repetir que las autoridades políticas retroceden frente a las autoridades tecnócratas²⁶.

Particularmente significativa, en este terreno, es la proliferación de las authority independientes; como es significativo el reciente texto único italiano sobre la intermediación financiera, que se limita a fijar los principios generales de la materia y, por el resto, remite a reglamentos que serán emanados no ya por el gobierno, según la antigua praxis, sino por el Banco de Italia y por la Consob²⁷. Y de este modo la sede política abdica de la propia función de normación invistiendo de ella a las autoridades tecnocráticas. Hay en esto reflejos de una tendencia significativa, que caracteriza nuestro tiempo: la sociedad global tal vez lleva a la decadencia de la democracia representativa y al advenimiento de la tecnodemocracia.

La cultura liberal americana protesta por el desmesurado poder del presidente de la Federal Reserve, cuyas decisiones son esperadas ansiosamente por empresas y gobiernos de todo el mundo. Denuncia la contradicción con los principios de la democracia, que buscan en la investidura popular la legitimación de todo poder, según la bien conocida fórmula de Rousseau. Pero es lícito preguntarse qué sentido hubiera tenido, pues, para quien gobierna el mundo entero, ser elegido por los ciudadanos de los Estados Unidos. En una sociedad que tiende, como la actual, a organizarse sobre bases planetarias, más allá de la fragmentación de cada uno de los Estados nacionales, la legitimación del poder se desplaza sobre bases distintas de las tradicionales.

Democracia significa entonces, siempre, gobierno basado sobre el consenso de los gobernados; tecnodemocracia es un concepto nuevo, que sin embargo parece desentenderse de la búsqueda del consenso.

Debemos volver a pensar en Rousseau y sobre todo en Montesquieu. Este último había escrito: “entre el despotismo ilustrado y la democracia prefiero la democracia; pero sólo porque no hay garantías de que el despotismo sea ilustrado”. Ahora, con el advenimiento de la sociedad global, no nos queda más que pensar en los modos y las formas aptos para hacer que el despotismo sea verdaderamente ilustrado. Sólo una filosofía pesimista podría traducir esta valuación en términos de pura y simple esperanza y concluir que no queda más que esperar que el despotismo sea ilustrado.

X.                     La mediación cultural de los juristas

Los juristas, por su parte, ya se han dispuesto a semejante trabajo. Me refiero a la compilación orgánica de la nueva lex mercatoria, conducida por Unidroit que con el nombre de “Principios de los contratos comerciales internacionales” se divulga en los principales idiomas de nuestro tiempo²⁸.

El instituto surgido para promover la uniformidad internacional de la legislación se ha encontrado así absolviendo la función, impensable en el tiempo de su constitución, de redactor de un derecho uniforme espontáneo, como es la lex mercatoria. La respuesta de la efectividad de esta suerte de nuevo Digesto está en el creciente número de laudos arbitrales internacionales que, al resolver controversias en aplicación de la lex mercatoria, hacen textual referencia a los Principios Unidroit, asumiendo como acreditada su fuente de conocimiento²⁹.

La esencia de esta compilación está en la obra sapiente de coordinación de las prácticas contractuales internacionales con los principios generales del derecho universalmente acogidos. La mediación política de los intereses en juego, que es propia del derecho creado legislativamente por los Estados, aquí es sustituida, como en tiempo de la antigua lex mercatoria, por la mediación cultural de los juristas. Es verdad que la nueva lex mercatoria es derecho creado unilateralmente por la clase empresarial y que ella, por lo mismo, ha merecido el juicio de derecho despótico³⁰. Pero también es verdad que ella se aplica después de haber recibido el filtro cultural de Unidroit, que la remodela según los principios generales del derecho, en busca del justo punto de equilibrio entre los opuestos intereses en juego, entre las razones de la empresa y las exigencias de protección del contratante débil (digna de ser destacada, bajo este aspecto, es la cuidadosa disciplina de la gross disparity). Obra de tecnodemocracia –ésta de Unidroit– que bien podemos definir como ilustrada.

Segunda Parte – Reglas de interpretación del contrato  

I.          Las fuentes

La historia de la lex mercatoria, afirmaba Holdsworth a principios de 1900, debe escribirse a partir de la perteneciente a las cortes que la administraron³¹. Estas cortes, en los albores del tercer milenio, son los colegios arbitrales internacionales. El problema de interpretación del contrato internacional será, pues, examinado con referencia exclusiva al arbitraje internacional³².

Ante todo es necesario advertir que la materia de interpretación del contrato en perspectiva lexmercatorística ha encontrado recientemente una primera aplicación, ya sea en un instrumento de unificación convencional del Derecho como el CVIM, o en dos instrumentos de unificación científica del Derecho de Comercio internacional como los Principios Unidroit y los principios de la comisión europea del derecho de los contratos (llamada Comisión “Lando”)³³.

En lo que se refiere a la CVIM, es necesario ver el artículo 8 de la misma convención y la jurisprudencia que aplicó este artículo³⁴.

Con relación a los Principios Unidroit, es notable que, además del artículo 1.6, todo el Capítulo 4 consagra ocho principios a la materia hermenéutica (del 4.1 al 4.8).

Finalmente, en cuanto concierne a los principios Lando, es necesario hacer notar que además del artículo 1.106, siete principios (del 5.101 al 5.107) tratan la materia de interpretación del contrato.

Entonces, si aparecen numerosos criterios de interpretación del contrato, es necesario establecer cuándo dichos criterios asumen notoriedad para el árbitro internacional.

Al respecto, es necesario efectuar algunas observaciones preliminares.

Ante todo, repetimos que la interpretación del contrato internacional es una operación distinta de la interpretación de la lex contractus. La dicotomía entre interpretación del derecho e interpretación del contrato bien notable en Derecho Civil interno³⁵, en efecto, repercute con características propias en el contexto transnacional. Esto hace que también en el contrato internacional se deba separar la problemática de la interpretación de la lex contractus de aquella concerniente a la determinación de la voluntad de las partes acerca del arreglo atribuido por ellas a sus propios intereses, en mérito a una determinada operación económica transnacional.

En el primer caso el árbitro deberá proceder a la interpretación del derecho aplicable (inclusive las eventuales convenciones de Derecho Internacional Privado material uniforme)³⁶.

En el segundo caso el árbitro deberá interpretar la voluntad contractual poniéndola a contraluz con respecto al dato normativo ofrecido por la lex contractus con el fin de determinar la exacta extensión de las obligaciones de las partes.

Hecha la no fácil distinción entre las dos operaciones lógicas en las que la interpretación se explica, nos detendremos, en los límites del presente artículo, sólo sobre la segunda tipología hermenéutica.

Entonces, referido a la interpretación del contrato por parte del árbitro internacional, será necesario, antes de iniciar cualquier operación hermenéutica del texto contractual, individualizar el estatuto del cual sacar los criterios interpretativos. ¿Cuál será el derecho idóneo para proveer los cánones de interpretación?

Un principio general del Derecho Internacional Privado indica que las cuestiones relativas a la interpretación de la voluntad de las partes deben entrar en el campo de aplicación de la lex contractus; entonces será de ésta que se necesitará tomar los cánones hermenéuticos³⁷.

Sin embargo, a través del principio recién indicado, el árbitro podrá encontrarse frente a un círculo vicioso. Para interpretar el contrato será necesario utilizar los criterios ofrecidos por la lex contractus que, en base al principio general de la autonomía de la voluntad, se individualiza a partir del contrato; en caso de que faltara un pactum de lege utenda expreso e inequívoco, necesitará interpretar el contrato con el fin de determinar la misma lex contractus.

A diferencia del contrato de derecho interno, donde no se presenta el problema de determinar el derecho aplicable en cuanto a criterios hermenéuticos, el contrato internacional presenta al intérprete dificultades suplementarias³⁸.

En efecto, en un contrato internacional, la voluntad de las partes despliega sus propios efectos, antes que en la individualización de las obligaciones recíprocas, en la individualización del derecho aplicable a las mismas.

El árbitro internacional podrá proceder a la interpretación del contrato según la voluntad de las partes (interpretación sustancial) sólo después de haber interpretado las cláusulas específicas del contrato que le consienten llegar a determinar las normas sobre las que basar la primera interpretación (de tipo “internacional-privado-conflictual”).

Por lo tanto, distinguiremos la cuestión de la interpretación de la cláusula compromisoria (II), de la de la aplicación de la lex contractus (III).

II.                    La interpretación de la cláusula compromisoria

Si el terreno de elección principal de la lex mercatoria es el arbitraje internacional, el presupuesto necesario de tal juicio está constituido por una voluntas arbitrandi que se concreta en la cláusula compromisoria.

La primera cláusula que el árbitro internacional debe interpretar es, pues, la cláusula compromisoria, en la que arraiga todo el procedimiento arbitral, ya que funda la competencia del colegio arbitral y paralelamente la incompetencia de la jurisdicción del ciudadano determinando la lex contractus –en el arbitraje institucional que nos interesa– con un expreso reenvío al reglamento arbitral o bien a la lex mercatoria procesal.

Por otra parte, la citada cláusula asume relevancia en el momento del reconocimiento y de la ejecución del laudo, en el sentido del artículo V de la Convención de Nueva York de 1958, produciendo la inserción del laudo en el ordenamiento jurídico interno.

Las sutiles disquisiciones sobre el “verdadero” fundamento del arbitraje que todavía agitan la doctrina entre partidarios de la teoría contractual y los de naturaleza procesalística, no se podrán afrontar en esta sede. Por lo tanto, el asunto sobre el que se basará, confortado por una convergencia de la praxis arbitral, doctrinal y jurisprudencial, es aquel por el cual el arbitraje internacional tiene fundamento contractual y objeto procesal. De esto se sigue que la voluntad de las partes se orientará hacia la determinación de la eficacia de la cláusula compromisoria (A) y hacia la elección de la lex contractus que los árbitros deberán aplicar (B).

A)                                Voluntad de las partes y eficacia de la cláusula compromisoria

Si es verdad, como lo es, que el arbitraje tiene fundamento contractual, la cláusula compromisoria constituye el pacto con el cual las partes atribuyen a los árbitros una futura controversia en mérito al contrato internacional en el que está contenida la cláusula compromisoria.

De allí resulta una dificultad conceptual preliminar que es ampliamente examinada en los tratados sobre el arbitraje a los cuales, en esta sede, es posible solamente mencionar. Esta dificultad consiste en resolver el problema acerca de la determinación de la eficacia de la cláusula compromisoria, visto que el principio de autonomía de la misma termina con atribuirle una vida jurídica propia, que por consiguiente debe ser verificada previamente³⁹.

No siempre se encuentran cláusulas compromisorias que contengan una clara manifestación de la voluntad de las partes para que sus controversias sean resueltas a través de un reglamento arbitral determinado sobre la base de un cierto derecho aplicable.

Frederic Eisemann, al respecto, ha reunido una notable muestra de ejemplos que denominó eficazmente “cláusulas patológicas” donde ha evidenciado una serie de cláusulas compromisorias que se refieren a reglamentos arbitrales o a instituciones inexistentes⁴⁰. A aquellas cláusulas, cuya frecuencia en la práctica de los negocios es relevante, se pueden adjuntar aquellas convenciones de arbitraje en las que el pactum de lege utenda se presta a ambigüedad⁴¹.

Otros problemas de interpretación se encuentran, después, en las llamadas “cláusulas blancas” en las que las partes estipulan cláusulas compromisorias sin precisar el reglamento de arbitraje, dejando al intérprete el penoso deber de determinar asimismo si se trata de arbitraje administrativo o ad hoc⁴².

Es necesario también hacer notar que no siempre resulta evidente cuáles son las partes del acuerdo compromisorio, lo que implica una búsqueda del campo de aplicación subjetivo de la misma cláusula. Baste recordar, a título de ejemplo, la cuestión de la extensión de una cláusula compromisoria a sociedades que participan de un grupo pero que no resultan firmantes del contrato controvertido⁴³.

Esto sucedió en el célebre laudo CCI 4131 de 1982, en la causa “Dow Chemical”. Según el tribunal arbitral, si un contrato es concluido por algunas sociedades de un grupo y no por otras que sin embargo resultan haber desarrollado un rol determinante en la conclusión del mismo contrato, la fragmentación jurídica del grupo multinacional no se opone a la consideración unitaria del acuerdo. Esto sobre la base de la circunstancia de unicidad del sujeto económico que obra en el comercio internacional: “Considerant que la clause compromissoire expressement acceptée par certaines des societés du groupe, doit lier les autres societes qui par le role qu’elles ont joué dans la conclusion, l’execution et la resiliation des contrats contenants les dites clauses, apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procedure, comme ayant été de véritable parties à ces contrats, ou comme étant concernées, au premier chef, par ceux-ci et par les litiges qui en peuvent decouler [...] c’est en ce sens que ce sont dejà prononcés des tribunaux arbitraux institués dans le cadre de la CCI [...] les décisions de ces tribunaux forment progressivement une jurisprudence dont il échet tenir compte, car elle deduit les consequences de la réalité économique”.

Los árbitros, pues, afirman que tal interpretación resulta conforme a las necesidades del comercio internacional, y estas necesidades específicas deben ser ordenadas por reglas específicas cuya elaboración pertenece al arbitraje internacional⁴⁴.

Ulteriores aplicaciones de la teoría extensiva de la eficacia de la cláusula compromisoria se han tenido en otros casos⁴⁵ entre los que merece citarse el arbitraje llamado de las pirámides, en el que el tribunal arbitral presidido por el profesor Giorgio Bernini afirmaba que, no obstante que la convención de arbitraje fuera contenida sólo en uno de los dos acuerdos controvertidos, se debía llegar a considerar dichos acuerdos como simples componentes de un único esquema económico. Esto estaba expresado con las siguientes palabras: “although structured in the form of separate agreements [...] the transaction as a whole is to be viewed as a unified contractual scheme aimed at the completion of the two projects envisaged as its object”⁴⁶.

Un ulterior precedente de cuanto se ha dicho, se encuentra después en el arbitraje ICSID en el caso “SOABI c/Senegal”⁴⁷. También en aquella sede la controversia consistía en tres contratos concluidos en un breve espacio de tiempo, sobre el mismo objeto. El tribunal arbitral concluía que no había allí: “the slightest doubt concerning the parties will” en cuanto dichos contratos formaban “a single project consisting of two closely related parts, one of which was the technical pre condition for the implementation of the other”.

La teoría extensiva, en cambio, no ha encontrado aplicación en un complejo caso resuelto por el laudo CCI 7375 y que será comentado más adelante, en cuanto la parte requirente de la extensión de la cláusula compromisoria a los contratos que no la contenían no logró probar la conexión. El tribunal arbitral, ha revelado, pues, que la single unified economic transaction debe considerarse una cuestión de hecho que debe ser probada por la parte que en ella tenga interés⁴⁸. El mismo tribunal repite los requisitos de la conexión agregando que, en la controversia de quo, se encuentran “no sufficiently narrow links, neither regarding the time-frame of the contracts nor their subject-matter”⁴⁹.

Y siempre en el mismo contexto, se deben insertar las cuestiones en materia de cláusulas compromisorias contenidas en contratos llamados “mixtos” en los que participan Estados o entes públicos y privados. Resulta siempre menos controvertido el principio según el cual el Estado y los entes públicos poseen la capacidad de comprometer y no pueden invocar ni la propia inmunidad ni la propia ley nacional para invalidar la convención de arbitraje aduciendo un vicio en la formación de la propia voluntad de comprometer⁵⁰.

En materia de eficacia de la cláusula compromisoria se pueden individualizar tres teorías de base: la primera apunta a sujetar la cláusula compromisoria únicamente al derecho aplicable a la sustancia del contrato principal; la segunda lleva al desmembramiento de la cláusula compromisoria; la tercera consiste en presumir válida la cláusula compromisoria sobre la base de una regla de Derecho Internacional Privado material, que puede pertenecer a la lex mercatoria.

a)         Teoría de la unicidad del derecho aplicable

La teoría de la unicidad del derecho aplicable apunta a hacer confluir la compleja problemática de la determinación de la ley aplicable a la cláusula compromisoria con la de la lex contractus. Ya que se trata de un contrato que contiene una cláusula compromisoria, se entiende que la determinación de la lex contractus es suficiente para resolver todas las cuestiones concernientes a la formación, interpretación, validez y eficacia de todas las cláusulas contractuales, incluso la cláusula compromisoria.

La economía procesal en sentido internacional que se alcanza con este método no debe conducir, sin embargo, a creer que la vida jurídica de la cláusula compromisoria esté incluida en la del contrato principal. Con dicha teoría, en efecto, se limita a resolver la cuestión de la determinación de la voluntad de las partes en materia de derecho aplicable a la cláusula compromisoria quedando firme del modo más absoluto el principio de autonomía de la misma cláusula con respecto al contrato de quo.

Por lo tanto, si la lex contractus condujera a afirmar la invalidez del contrato principal, la misma lex contractus no determinaría ipso facto la invalidez de la cláusula compromisoria y en consecuencia la misma invalidez del fallo del colegio arbitral. El círculo vicioso se rompería justamente por el principio de autonomía de la cláusula compromisoria, la cual, si válida, precisamente fundiría la competencia de los árbitros para pronunciar la invalidez del contrato principal.

b)                     Teoría de la pluralidad de las leyes aplicables

La teoría pluralística, contrariamente a la teoría de la unicidad del derecho aplicable, sostiene que se debe buscar el derecho aplicable a cada aspecto del contrato controvertido incluso en ese “contrato en el contrato” que es la cláusula compromisoria. Se lleva a las extremas consecuencias el principio de autonomía de la cláusula compromisoria multiplicando los conflictos de leyes y tratando de localizar cada elemento contractual en un ordenamiento estatal.

Una aplicación de esta teoría se encuentra en el contexto del debate actualmente en curso acerca de la relevancia a atribuir a la lex situs arbitri. Se sostiene que los árbitros deben analizar la cuestión de la validez y de la eficacia de la cláusula compromisoria a la luz de la lex situs, ya que es en base a esa misma ley que podrán ya sea recurrir al auxilio del juez estatal o resistir a eventuales ataques llevados a su competencia por una parte recalcitrante. Se trata de una tesis sostenida por la doctrina británica, pero que está sujeta a cada vez mayores críticas por parte de la doctrina continental, la que, en cambio, apunta a la desterritorialización del arbitraje internacional.

En efecto, la tesis británica resulta dirigida a vincular el procedimiento arbitral al foro en que reside el árbitro, en nombre de una tradición de asistencia y de favor a la actividad arbitral además de simplicidad del procedimiento que, de esta manera, se convierte en un procedimiento arbitral disciplinado por el Derecho Procesal del foro permitiendo la ida y vuelta entre árbitro y juez interno, sin ulteriores complicaciones procesales.

Dicha orientación se encuentra sujeta a numerosas críticas por parte de la doctrina mayoritaria de la Europa continental, afirmando vigorosamente que l’arbitre n’a pas de for y potenciando el análisis de la voluntad de las partes cuya interpretación puede resultar desligada de cualquier derecho estatal.

Además, la misma doctrina observa que el grado de desarrollo de los reglamentos arbitrales, in primis, del reglamento CCI, ha llegado a tal grado de detalle que la necesidad de recurrir a un derecho estatal aparece como meramente eventual. Finalmente, se agrega que la referencia a la lex situs arbitri, para evitar una eventual acción de impugnación de una parte recalcitrante no aparece decisiva, en cuanto, como han demostrado últimamente el caso “Hilmarton”⁵¹ y el caso “Chromalloy”⁵², la eventual anulación de un laudo arbitral en el Estado de origen no perjudica su exequátur en otros Estados más liberales, en base a la misma Convención de New York de 1958.

c)                     Teoría de las normas de DIP* material

Si, luego, se considera la teoría de las normas de Derecho Internacional Privado material, se puede llegar a fundar la validez de la cláusula compromisoria en una norma de naturaleza no estatal como la lex mercatoria.

La voluntad de las partes en tal contexto debe ser interpretada por los árbitros en virtud de principios aplicables a la lex mercatoria, sin efectuar ningún análisis conflictual. En este contexto triunfa el principio de autonomía de la voluntad. Si el contrato es el centro del ordenamiento jurídico, la voluntad es el epicentro del contrato internacional.

Tal acercamiento es seguido actualmente por la Casación francesa suscitando no poca perplejidad entre los iusprivatistas más tradicionales⁵³.

En este momento se puede pasar a examinar sucintamente algunos laudos que han evidenciado referencias a la lex mercatoria a nivel de la cláusula compromisoria.

d)                     El laudo CCI 5065 de 1986

En el laudo CCI 5065, los árbitros se pronunciaban sobre su propia competencia en estos términos: “C’est une théorie bien connue que le droit auquel est soumis le contrat n’a pas nécessairement besoin d’etre le meme que celui qui régit la convention d’arbitrage, y compris la question de l’existence de cette convention”, de allí que los árbitros concluyen que: “quel que soit le droit approprié pour régir le contrat lui-même, et qu’il s’agisse ou non d’un droit national, il [...] semble que quand l’existence même de la convention d’arbitrage est en jeu, alors que le pretendu contrat est à tout point de vue un contrat international, qu’aucune question de capacité des parties n’est en cause et qu’en plus les parties ont deliberement omise de choisir le droit applicable au contrat, le droit le plus approprié pour régir la question de l’existence de la convention d’arbitrage n’est pas celui d’un système national particulier mais les principes generaux du droit et les usages acceptés dans le commerce international, et en particulier le principe de bonne foi. Ces principes exigent, au nom de la justice, que toutes les parties prennent en consideration l’intention commune de chacune d’entre elles telle que revelée par les circonstances de la negociation et l’execution ulterieure de tout accord apparent”⁵⁴ (cursiva nuestra).

e)         El laudo CCI 4131 de 1982

En el laudo CCI 4131 de 1982, los árbitros han afirmado que una vez que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI haya concluido en sentido positivo el examen prima facie de la competencia, esto resulta suficiente para que el árbitro dé inicio al procedimiento de prescindir de cualquier otra consideración en mérito al derecho aplicable a la cláusula compromisoria. En efecto, se ha repetido que: “...le réglement contient des dispositions pratiquement idéntiques [...] concernant la décision de l’arbitre sur sa propre competence, qui consacre, notamment la complète autonomie de la clause compromissoire [...] et confèrent à l’arbitre le pouvoir de ‘prendre toute décision sur sa propre competence’ après que la Cour eut decidé que l’arbitrage aura lieu [...] sans lui prescrire d’appliquer, pour ce faire, une loi étatique quelconque [...] [le tribunal arbitrale determinera] la portée et les effets des clauses compromissoires [...] en ténant compte, à l’exemple notamment de la jurisprudence française relative à l’arbitrage international des usages conformes aux besoins du commerce international”⁵⁵.

f)          El laudo CCI 5721 de 1990

Una solución análoga se encuentra en el laudo CCI 5721 en el cual el colegio arbitral ha establecido, no obstante la individualización de una lex contractus estatal, que, en cuanto concierne a la cuestión de la validez y la eficacia de la cláusula compromisoria: “n’examinera pas cette délicate question à la lumière du seul droit applicable au fond du litige, le droit egyptien [...] L’article 13, paragraphe 5 du Règlement d’arbitrage de la CCI invite le Tribunal à tenir compte des usages du commerce et des textes contractuels [...] Le Tribunal est en droit de se referer à la lex mercatoria”. Esto ocurriría en virtud de que: “l’autonomie de la clause d’arbitrage, largement reconnue aujourd’hui, justifie cette réference à une règle non étatique déduite des seules usages du commerce international. En particulier, il se justifie de dissocier le fond du contrat de la validité et la portée de la clause d’arbitrage. Ce sera donc en vertu de la notion generale de la bonne foi en affaires, et des usages du commerce international que le Tribunal arbitral se prononcera”⁵⁶ (cursiva nuestra).

g)         El laudo CCI 4381 de 1986

En el laudo CCI 4381 de 1986⁵⁷ los árbitros precisaron que:

“Il incombe au tribunal d’arbitrage de choisir les sources de droit applicables pour la determination de la validité de la convention d’arbitrage, sans qu’il lui soit necessaire d’établir le droit international privé applicable à condition que ce choix ne soit pas contraire aux règles d’arbitrage iraniennes ou françaises”, y además se agrega que: “dans l’arbitrage de la CCI la validité, la portée et les effets de la clause d’arbitrage sont regis par la volonté des parties et par les usages du commerce international, sauf stipulation contraire des parties” (cursiva nuestra).

h)         El laudo CCI 7375 de 1996

La “jurisprudencia arbitral” ya citada parece, pues, fundamentar la validez de la cláusula compromisoria de la lex mercatoria y en particular de los usos del comercio internacional.

Un indicio de tal problemática se encuentra en el laudo CCI 7375 donde se ha discutido sobre las consecuencias deducidas cuando los trade usages o bien el normal course of conduct en la norma contractual internacional prevea el recurso del arbitraje para la resolución de las controversias nacidas de este tipo de relación.

La parte que sostenía la tesis de la necesidad del arbitraje aducía que la contraparte, un Estado, preveía siempre una cláusula compromisoria en los otros contratos concluidos con otras empresas del sector, o que desde el punto de vista objetivo el tipo de contrato en cuestión era “normalmente” sometido a cláusula compromisoria en el comercio internacional.

El demandado, o sea el Estado, admitía valerse en los contratos “mixtos” de un contrato tipo que contuviera una cláusula compromisoria de diferimiento al arbitraje CCI, con sede en Zurich. De esta premisa, el mismo demandado sacaba la conclusión según la cual la ausencia de la cláusula compromisoria en un contrato encuadrable en la citada species conducía precisamente a demostrar la ausencia de la voluntad del Estado de recurrir al procedimiento arbitral. El colegio arbitral por mayoría ha tomado esta última posición, afirmando que: “a consent (in some form) to arbitrate disputes is an indispensable element. No tribunal can affirm its arbitral jurisdiction, just because of the fact that arbitration clauses are usually included in international comercial contracts between parties comparable to the Parties in this case”⁵⁸.

B)                    Interpretación de la voluntad de las partes en
                        materia de derecho aplicable al contrato principal

Una vez establecida la presencia de una cláusula compromisoria válida, es necesario establecer la voluntad de las partes en materia de derecho aplicable al contrato principal. Dicha temática, en realidad, implica toda la materia de determinación del derecho aplicable en el arbitraje internacional para lo que hay consagrada una vastísima literatura.

La elección operada por las partes en la cláusula compromisoria, como es notorio, puede ser expresa o tácita. Si la elección es expresa el árbitro internacional no tendrá más que aplicar el Derecho o las reglas de Derecho elegidas por las partes. Pero también es necesario que se trate de una electio iuris clara (a). Si, en cambio, no se encuentra en el contrato dicha elección, el árbitro internacional deberá, sobre la base del reglamento de arbitraje, interpretar el contrato con el fin de determinar la misma lex contractus (b). Un reciente arbitraje ha puesto en evidencia que la elección tácita de las partes puede ser, además de positiva, una elección implícita negativa, relanzando la importancia de los Principios Unidroit y de la lex mercatoria.

a)                     La “electio iuris” equívoca

La elección del derecho aplicable debiera ser formulada siempre de modo inequívoco. Sin embargo, esto no se verifica habitualmente, provocando, ipso facto, un problema de interpretación en mérito al objeto del pactum de lege utenda.

Para percatarse de todo lo dicho basta pensar en una cláusula contractual que mencione el “derecho europeo”, el “derecho americano” o bien el “derecho soviético” sin precisar de qué derecho se trata. Vuelven, pues, en este contexto, las consideraciones que ya hemos presentado a propósito de las cláusulas compromisorias anómalas y de su interpretación.

Menos notables, en cambio, resultan las relaciones entre los Principios Unidroit y el problema de la elección implícita negativa.

b)  El laudo CCI 7375 de 1996: elección
       negativa y los Principios Unidroit

En el laudo CCI 7375 de 1996, al que ya se ha citado, el gobierno iraní y la sociedad de derecho estadounidense Westinghouse habían pactado la provisión de radares militares a instalar en algunas bases militares iraníes⁵⁹.

La cláusula compromisoria estaba redactada en estos términos: “All disputes arising out of or in relation to or in connection with this agreement which cannot amicably be settled by discussion and mutual accord, shall be finally settled by arbitration at Zurich, Switzerland, in accordance with the rules then in effect of the International Chamber of Commerce. Notice of arbitration shall be given to the party or parties to whom demand therefore is addressed. Judgement upon the award rendered by the arbitrator or arbitrators may be entered in any court having jurisdiction or application may be made to such court for judicial acceptance of the award and an order of enforcement, as the case may be”.

El tribunal arbitral, constituido por M. Blessing, presidente, con los coárbitros P. Bernardini y M. Ali Movahed, rechazaba las articulaciones de la Westinghouse enderezadas a demostrar el defecto de competencia del Ministerio de Defensa iraní que no había obtenido autorización del Parlamento, afirmando la validez de la convención de arbitraje, de conformidad a lo previsto, inter alia, en el artículo 177 de la LDIP suiza⁶⁰.

Además, el mismo tribunal examinaba atentamente la excepción propuesta por la convención tendiente a demostrar los límites de la competencia arbitral con relación al primer contrato, que contenía la cláusula compromisoria, y no a los otros ocho que resultaban privados de ella. El tribunal no acogía la tesis de la parte actora de que los nueve contratos se referían a un único proyecto (unified transaction theory) que era el de dotar a Irán de un sistema de relevamiento antiaéreo. Esto en cuanto a que el actor no había conseguido demostrar que el primer contrato que contenía la cláusula compromisoria debía calificarse como parte de un contrato marco, al cual todos los otros contratos resultaban ligados⁶¹. Finalmente, el colegio rechazaba la tesis de la parte actora en base a la cual la cláusula compromisoria debía considerarse automáticamente inserta en el contrato sobre la base de un uso contractual (course of dealing)⁶².

aa)                   La cuestión del derecho aplicable y los Principios Unidroit

Los árbitros, establecida la propia competencia en mérito al primer contrato, tenían el problema de la determinación del derecho aplicable, ya que en ninguno de los contratos se encontraba una cláusula de electio juris.

El actor sostenía que el derecho aplicable era el derecho iraní, mientras el demandado sostenía la aplicación del derecho del Estado de Maryland (USA).

La cuestión de la determinación de la ley aplicable asumía importancia crucial porque, mientras para el derecho iraní post revolucionario no estaba prevista la aplicación de términos de prescripción⁶³, para la ley del Estado de Maryland los derechos del Estado de Irán habían prescripto.

El Estado de Irán, por otra parte, reclamaba la aplicación del derecho iraní o bien, en segundo lugar, de los principios generales del derecho. Los árbitros sintetizaban la posición de Irán en estos términos: “To corroborate its argument, Claimant argues that the application of general principles of law is particulary appropiate in connection with State contracts and says that contracts having a highly political content should be ‘denationalized’ as far as possible”⁶⁴.

La sociedad multinacional, en cambio, se oponía firmemente ya sea a la aplicación del derecho iraní o a los principios generales del derecho⁶⁵. En mérito a estos últimos hacía notar que su aplicación habría resultado contraria a la voluntad implícita de las partes. Por lo tanto, el hecho de que el Estado iraní fuese parte contractual no era razón suficiente ni para aplicar los principios generales del derecho ni mucho menos para aplicar su derecho interno.

El tribunal arbitral encontraba que, en base a la teoría general del Derecho y a una praxis consolidada, el derecho aplicable a la controversia debía buscarse con dos métodos: el subjetivo y el objetivo.

En base a este último método, el tribunal observaba que la relación controvertida presentaba la unión más estrecha con el ordenamiento de Maryland; en efecto, allí se encontraba el domicilio del vendedor y el lugar de ejecución de las prestaciones nacidas del contrato. En base a estas premisas, la tesis de la demandada era aceptable y, por lo tanto, podía encontrar aplicación la ley de Maryland⁶⁶.

El tribunal, sin embargo, consideró que dicho método no era satisfactorio en cuanto no tenía en cuenta un elemento fundamental, o sea que la mancata scelta (elección faltante) del derecho aplicable, lejos de ser casual, había sido intencionalmente deseada por las partes.

Al tradicional criterio de la scelta positiva (elección positiva) de la ley aplicable –conocida en el Derecho Internacional Privado– se sustituye, en este caso que se trata, el criterio de la scelta implicita negativa (elección negativa implícita) que se manifiesta precisamente, en la voluntad de cada una de las partes de no querer la aplicación de la ley del país de la contraparte.

Dicho criterio aparece particularmente útil en el juicio arbitral y extremadamente interesante en el contexto del arbitraje entre Estados y extranjeros.

En otros términos, las partes en vez de manifestar su consenso sobre la ley aplicable, habían manifestado implícitamente el disenso a que los árbitros procedieran a la aplicación del derecho de cada una de ellas. De estas observaciones surgía la consideración en base a la cual la aplicación mecánica de la norma de conflicto, por parte del árbitro, hubiera conducido a una solución paradojal. La determinación de la ley competente a través de la aplicación de los criterios de conexión previstos en la hipótesis de assenza di scelta (ausencia de elección) de la ley aplicable perdía su propio fundamento en virtud del principio de autonomía contractual, pues, justamente a través del principio de autonomía las partes pueden indicar, ya sea en forma tácita, lo que no quieren.

Es, pues, el principio de autonomía contractual en el sentido del Derecho Internacional Privado que, en este arbitraje, se descubre en toda su complejidad y se manifiesta, por una parte, en la posibilidad concedida a las partes de acordar, tácitamente, sobre la no aplicación de un derecho que, de otro modo resultaría aplicable. Desde el momento en que las partes entendieron excluir la aplicación, ya sea del derecho del Estado de Maryland como del iraní, al tribunal arbitral no le quedaba más que explorar otro camino con el fin de individualizar un tercer derecho con respecto al de las partes en causa.

Al respecto, los árbitros examinaron tres hipótesis de solución:

–    Individualizar la ley de un tercer Estado;

–    aplicar la teoría del “tronc-commun” elaborada por Rubino Sammartano⁶⁷;

–    basarse en principios generales de derecho de comercio internacional como los Principios Unidroit.

La primera solución era rechazada por cuanto no subsistían elementos suficientes para individualizar una conexión estrecha con la ley de un tercer Estado⁶⁸. La segunda solución, si bien teóricamente apreciable, no resolvía la cuestión sujeta a disputa, ya que justamente en materia de prescripción el derecho iraní ofrecía una solución opuesta a la de la ley de Maryland.

Para el tribunal, entonces, no quedaba más que la tercera solución, o sea la del recurso a los principios generales del Derecho de Comercio Internacional y a la lex mercatoria.

Con tal propósito, los árbitros observaban, en primer lugar, que la lex mercatoria tenía la ventaja de tutelar una suerte de interés negativo común a ambas partes. Dicho interés consiste en impedir que el que tiene que juzgar aplique normas específicas de un derecho interno que las partes no conozcan o que resulten inadecuadas a un contexto internacional⁶⁹.

En segundo lugar, observa el tribunal, la elección de aplicar la lex mercatoria implica un esfuerzo bastante gravoso para el juzgador porque goza de las ventajas que representan el grado de detalle, coherencia y completividad del Derecho interno. La aplicación de la lex mercatoria en efecto, comporta un esfuerzo continuo de justificación de la validez y de la oportunidad de la aplicación de cada norma extraída de la misma: una actividad de la que el árbitro llamado a aplicar el derecho interno resulta eximido en base a la máxima jurídica dura lex sed lex⁷⁰.

Decidido a aplicar los principios generales del derecho, el colegio afirmaba que, en materia de lex mercatoria, se utilizan diversas distinciones: “Such as general principles of law, generally accepted principles of private law, a national rules of law, trasnational law rules, lex mercatoria, principles of international law, etc. [...] Sometimes, distinctions are drawn between these, but the Majority Arbitrators are of the opinion that, for the purpose of this case, such distinctions are more confusing than helpful”⁷¹.

De estas premisas, el colegio, sin evitar la confusión que se prometía superar, deducía que: “The tribunal will apply those general principles and rules of law applicable to international contractual obligations which qualify as rules of law and which have earned a wide acceptance and international consensus in the international business community, including notions which are said to form part of a lex mercatoria, also taking into account any relevant trade usages as well as the Unidroit Principles, as far as they can be considered to reflect generally accepted principles and rules”⁷².

Por lo tanto, los árbitros expresando un acto de fe en los Principios Unidroit, afirmaban que dichos principios contienen esencialmente un Restatement de aquellos principes directeurs que han alcanzado un grado de aceptación universal y que resultan recibidos por la jurisprudencia arbitral⁷³.

El mismo tribunal, sin embargo, precisaba que la aplicación de los mismos debía ser efectuada cum judicio en cuanto no todos los principios han encontrado un mismo grado de aceptación⁷⁴.

bb)                               La cuestión de la prescripción

Antes de llegar a examinar los efectos de la prescripción, el colegio arbitral preguntaba, por vía preliminar, si la materia de la prescripción entraba entre las cuestiones de Derecho Procesal o entre las de Derecho sustancial, siendo distintas las consecuencias de Derecho Internacional Privado de dicha calificación.

La cuestión de la prescripción en la lex mercatoria, observaba el colegio arbitral, debe reconducirse al principio de buena fe⁷⁵. Según el colegio el instituto de la prescripción deriva de una exigencia de certeza del derecho en base a la cual, pasado cierto término, se desvanece la espada de Damocles de una eventual acción de responsabilidad.

En base a tales premisas y a la lex mercatoria, pues, dicha acción puede considerarse prescripta en cuanto una parte pruebe que la otra actúa en modo contrario a la buena fe. La oposición a la buena fe se identifica con el comportamiento de una de las partes tendiente a actuar en juicio, aunque sea arbitral, después de que haya transcurrido un tiempo suficiente para que la contraparte ya no esté en grado de encontrar las pruebas necesarias para su propia defensa.

En el caso particular que se examina, Irán recurría al arbitraje doce años después de que Westinghouse había dejado el país por causa de la revolución. De tal circunstancia, sin embargo, el tribunal resolvió por mayoría que no estaba en condiciones de establecer la mala fe del actor y el árbitro italiano redactó una dissenting opinion demostrando analíticamente las conclusiones opuestas a sacar. En particular, en la dissenting opinion el árbitro sostenía que en los contratos entre Estados y extranjeros existe una presunción, en sentido internacional privado, a favor del derecho interno del Estado.

El laudo parcial, pues, determinado el derecho aplicable, reenviaba la decisión sobre las otras cuestiones al laudo final.

III.                   La interpretación del contrato principal

Una vez superada la vexata quæstio de la interpretación de la cláusula compromisoria, los árbitros dispondrán de los elementos sobre cuya base efectuar la interpretación del contrato principal. En esta fase, el esfuerzo hermenéutico se efectuará de modo no disímil de lo que sucede en materia de interpretación del contrato interno, salvo el caso frecuente en que el árbitro deba interpretar el contrato sobre la base de una lex contractus para él extraña.

Sin embargo, si la lex contractus se individualiza en la lex mercatoria o bien en los Principios Unidroit será de tales contextos que el árbitro deberá deducir los cánones hermenéuticos.

Los principios en materia de interpretación del contrato muestran una amplia convergencia entre lex mercatoria y Principios Unidroit, así que se podrá proveer una sumaria lista (A). Dicha convergencia y la importancia de los Principios Unidroit en este sector deja abiertas algunas cuestiones de teoría general (B).

A)                    “Multa sunt principia”

Un capítulo entero de los Principios Unidroit está consagrado a la interpretación de los contratos comerciales internacionales. Los principios afirman expresamente, en el artículo 4.1, que el contrato debe ser interpretado según la común intención de las partes⁷⁶; asimismo establecen reglas en materia de interpretación de las declaraciones y de los comportamientos en el artículo 4.2⁷⁸; en materia de circunstancias pertinentes, en el artículo 4.3; de coherencia del contrato, en el artículo 4.4; de interpretación útil, en el artículo 4.5; de interpretatio contra proferentem, en el artículo 4.6; de divergencias lingüísticas, en el artículo 4.7, así como de omisiones también en el artículo 4.7.

Si la regla principal de la interpretación es aquella de referirse a la común intención de las partes que luego no está definida, será necesario, en el caso en el cual dicha intención no pueda ser reconstruida, buscar el significado que personas razonables de la misma calidad de las partes hubieran atribuido a un mismo hecho, en las mismas circunstancias⁷⁹. Los principios ofrecen, pues, gran espacio de interpretación objetiva haciendo referencia a una noción de reasonable man difundida en la common law.

La interpretación, por otra parte, se desarrolla según algunos principios que ahora serán enunciados brevemente con la finalidad de evidenciar la conexión con la lex mercatoria.

a)                     El principio de interpretación complexiva
                        y de coherencia interpretativa

Las cláusulas deben ser interpretadas atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del contrato o de la declaración en la que están insertas⁸⁰.

Un reciente laudo arbitral ha puesto en evidencia, al respecto, que constituye corolario del citado principio aquél –que se podría llamar de “coherencia interpretativa”– en base al cual los mismos términos y las mismas expresiones deben ser interpretadas del mismo modo por el tribunal arbitral con relación a la controversia en estudio: “it is also a generally accepted practice by international arbitral tribunals, predicated upon elementary notions of coherence and rationality, to assume that the same words or expressions shall have the same meaning throughout the documents containing them”⁸¹.

b)                     El principio de conservación del contrato

Un ulterior principio sobre la materia es seguramente el de la conservación del contrato en sentido sustancial (del effet utile o según el brocárdico ut res magis valeat quam pereat) en base a la cual la interpretación de las cláusulas debe ser orientada en el sentido de que todas puedan tener algún efecto, antes de que algunas no hubieran tenido ninguno⁸². Para los árbitros CCI, el principio de conservación del contrato es “un principio de interpretación universalmente reconocido”⁸³.

El principio de conservación del contrato, en cuanto nada dispongan los Principios Unidroit y Lando, presenta también una importante dimensión conflictualista. En base a tal principio, entendido en el sentido del Derecho Internacional Privado, en ausencia de elección del derecho aplicable la elección de una lex contractus que condujese a la anulación del contrato podría ser descartada por el árbitro, privilegiando una norma de conflicto o un ordenamiento (a través la vía directa prevista por el reglamento de arbitraje) in favorem validitatis pacti⁸⁴. A diferencia del juez nacional, obligado a la aplicación de las normas de conflicto del foro, el árbitro internacional dispone, en efecto, de un margen de discrecionalidad notable en el propio razonamiento internacional privado que puede conducirlo a elegir una o más formas de conflicto diversas de la lex situs arbitris.

c)                     La irrelevancia de las calificaciones atribuidas por las partes

Corolario de este principios es aquel según el cual al interpretar el contrato los árbitros no deben limitarse al sentido literal de las palabras, ni siquiera cuando las partes hayan provisto calificaciones jurídicas⁸⁵.

d)                     La “interpretatio contra proferentem”

La interpretatio contra proferentem actúa en cambio, en caso de ambigüedad de las cláusulas en el sentido de atribuir preferencia a una interpretación desfavorable para la parte que las ha redactado⁸⁶. En el laudo CCI 7110, los árbitros han demostrado que el principio de la interpretatio contra proferentem constituye un principio de interpretación comúnmente acogido en los ordenamientos jurídicos estatales. Esto ha encontrado amplias aplicaciones en la praxis arbitral internacional y ha sido identificado muchas veces por la doctrina como formando parte de los principios generales del Derecho⁸⁷.

B)                    Fronteras y problemas de la interpretación trasnacional

Las nuevas fronteras de la interpretación trasnacional están constituidas por el posible empleo de los Principios Unidroit en la interpretación del contrato.

En base a cuanto hemos expuesto con anterioridad, el dato que más llama la atención es la carencia en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales de reglas en materia de interpretación de la cláusula compromisoria. Los árbitros y la misma Casación francesa, alcanzan, cada vez más, a fundar la validez y la eficacia de la cláusula compromisoria en la lex mercatoria. Se individualiza, así, una posible directiva de desarrollo de los Principios Unidroit en cuanto, como afirma su preámbulo, se autodeclaran aplicables a título de lex mercatoria.

Una ulterior frontera de la hermenéutica y de la lex mercatoria consiste en la posibilidad para el árbitro de utilizar los Principios Unidroit con el fin de interpretar o integrar una lex contractus estatal, llegando a desaplicar una norma de la ley aplicable en nombre de una contradicción con los Principios Unidroit. El tema no puede más que hacer reflexionar sobre la oportunidad de que a los Principios Unidroit les sea reconocida una especie de primado sobre la lex mercatoria al menos en este contrato.

Asegurar una primacía de los Principios Unidroit sobre la lex mercatoria significa, por otra parte, garantizar la prevalencia de los mismos principios sobre los otros sistemas de derecho espontáneo como los usos del comercio internacional.

Sin embargo, lo que caracteriza el desarrollo del derecho de comercio internacional moderno es la multiplicación de colección de principios cuya ambición es codificar la lex mercatoria, o, con fórmula más politically correct, el Derecho Internacional uniforme espontáneo de los contratos.

A los Principios Unidroit se han agregado los principios elaborados por la Comisión de Derecho europeo de los contratos, y los estudios de la comisión presidida por el profesor Gandolfi y el Common Code Project en Trento, por no citar más que las contribuciones más destacadas.

La globalización de la economía ha producido la globalización de aquel derecho de los mercaderes al que se da el nombre de lex mercatoria. La multiplicación de los principios puede, por ello, convertirse en desviante si los principios codificados por cada comisión entran en conflicto. El conflicto de leyes que la lex mercatoria tiende a superar se sustituiría por un conflicto de principios.

El exceso de principios hace, pues, mirar con el mismo temor la búsqueda de aquellos superprincipios a que se refiere el artículo 1.6 de los Principios Unidroit. La redacción de dicho artículo resulta comprensible sólo en el marco de la elaboración de una convención internacional como la CVIM que tanto ha influido en la redacción de los principios de quibus. Pero una cosa es redactar una convención interestatal, otra una colección de principios del Derecho Comercial Internacional. Si la ambición de los Principios es la de proveer parámetros de interpretación y de integración, es necesario romper el círculo vicioso⁸⁸ y poner los Principios Unidroit en la base de la interpretación, sin recurrir a principios superiores.

El reclamo a superiores principios generales para interpretar los mismos Principios Unidroit disminuye, en efecto, el rol de los mismos principios, aunque en el ámbito de este tipo de interpretación no se deberá recurrir a fuentes externas como cada uno de los derechos nacionales. La verdadera fuente interna de los principios sería justamente la lex mercatoria (así llamada en el Preámbulo). Y entonces el rol de guía iluminada confiada a los Principios Unidroit, entendidos como principios-guía de la lex mercatoria, estaría sujeto a la misma lex mercatoria.