por Eduardo Álvarez

Sumario: I. Introducción. II. Las obligaciones de las ART. III. La responsabilidad.

La ley 24.557, en su artículo 1º, apartado 2, al enunciar sus finalidades, dio prioridad enfática al objetivo loable de reducir la "siniestralidad laboral" a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. No es propio de las leyes exponer, en el marco de su texto normativo, una expresión de deseos, ni es ésta la oportunidad de analizar si el sistema ha logrado su teleología1 y si ha sido o no un camino idóneo para transformar la criticable tendencia reparadora tardía que caracterizaba nuestro Derecho por una corriente preventiva eficaz y dinámica, para procurar, en primer grado, que no ocurran los infortunios laborales y eventualmente proteger a la víctima por medio de una seria y oportuna implementación del in integrum restituto. Lo cierto es que la denominada Ley de Riesgos del Trabajo, que se estructura sobre la base de entidades con fines de lucro (las llamadas ART), ha dedicado su Capítulo II a la prevención y en su atípico artículo 4º, así como en las reglamentaciones que conciernen a este aspecto, otorgó un papel singular a las aseguradoras, que hace emerger un espectro de responsabilidad que ya se ha invocado por las víctimas y que es interesante analizar2.

El artículo 4º, ya citado, se titula Obligaciones de las partes y establece:

1. Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.

A tal fin y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente, dichas partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Estos compromisos podrán adoptarse en forma unilateral, formar parte de la negociación colectiva, o incluirse dentro del contrato entre la ART y el empleador.

2. Los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un Plan de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente, fijándose en veinticuatro (24) meses el plazo máximo para su ejecución.

El Poder Ejecutivo Nacional regulará las pautas y contenidos del Plan de Mejoramiento, así como el régimen de sanciones.

3. Mientras el empleador se encuentre ejecutando el Plan de Mejoramiento no podrá ser sancionado por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

4. La ART controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento, y está obligada a denunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

5. Las discrepancias acerca de la ejecución del Plan de Mejoramiento serán resueltas por la SRT.

He transcripto la norma porque su lectura detenida no deja lugar a dudas, a mi modo de ver, acerca de la relevante actuación que le incumbe a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo en lo que concierne a la prevención y a la seguridad.

Más allá de la opinión que suscite y de la perplejidad que a cualquier lector le produce el advertir que la norma prevé que las partes en sus contratos establezcan cláusulas para intentar cumplir lo que la ley ya les imponía, surge claro que se ha incorporado un nuevo sujeto que confluye en el deber de seguridad.

En efecto, a diferencia del diseño legal tradicional, el primer párrafo establece que no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino también las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, que son sujetos pasivos de esta carga.

Vale decir que el deber de seguridad, tal cual se describe en la ley 24.557, excede el marco tradicional del contrato entre el empleador y el trabajador y la Aseguradora está tan obligada como la empleadora a efectuar ese ejercicio de previsión y de implementación que la naturaleza de la tarea exija para procurar la indemnidad de los dependientes.

Asimismo, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo está llamada a efectuar un diagnóstico de las condiciones de labor, y debe incorporar un "Plan de Mejoramiento" para "adecuar" la situación a la normativa vigente.

Resulta extraño que, para la ley 24.557, "mejorar" sea "intentar salir de la ilicitud" y cumplir, en la medida en que se pueda, con las normas imperativas, y también sorprende advertir que el legislador presume, con algo de ligereza, que la gran mayoría de los empleadores no acatan las normas de seguridad.

Pero más allá de estas circunstancias, que tal vez sean imputables a la mediocridad legislativa tradicional, lo esencial es la presencia de este nuevo sujeto que es deudor de seguridad con carácter originario y, a su vez, es responsable por la obligación in vigilando que la propia norma le atribuye, al darle el carácter de controlador de ese "Plan de Mejoramiento" que, en verdad, es un programa para intentar acercarse a la ley desde la antijuridicidad.

Quizás lo único que esta norma tenga de claro es que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo está "obligada" en el diseño de seguridad y prevención, y por este motivo he sostenido en otra oportunidad que la ley 24.557, más allá del parecer que suscite en este punto, crea una suerte de "delegación", con ampliación de sujeto obligado que se refleja en la teleología lucrativa del vínculo que la une con la empleadora y que implica una suerte de "privatización" de los sistemas de contralor y acatamiento de las obligaciones que emergen del tácito deber de prevención, que está ínsito en todo contrato que implica prestaciones personales3.

Desde la perspectiva de análisis expuesta, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo están llamadas a representar, como lo destacara, un papel muy trascendente en materia de seguridad, y es esta función la que genera responsabilidad, más allá, obviamente, de la relación de causalidad adecuada que es necesaria para efectivizarla, como ya veremos.

En el marco de lo expuesto, el artículo 18 del decreto 170/96, reglamentario de la ley 24.557, obliga a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo a efectuar un asesoramiento de los empleadores dirigido a prevenir y a proteger, y el artículo 19 las conmina a la realización de "actividades permanentes de prevención" y les impone la carga de "vigilar", a cuyo efecto las empresas deben someterse a un régimen análogo al que conlleva la tarea de la Policía del Trabajo, que implica el deber de permitir el ingreso del personal de las Aseguradoras, sin necesidad de previo aviso, entre otras facetas, incluso docentes, hacia los trabajadores que dan trascendencia suma al rol de las ART4.

En síntesis, la particularidad del régimen creado por la ley 24.557 en el aspecto que nos convoca reside en la incorporación de un nuevo ente, con fin de lucro, que opera como agente del sistema, no sólo en lo que concierne al pago de las prestaciones y al trámite para encauzar el reclamo, sino también en lo que hace al diagnóstico, a la prevención y a la implementación del régimen de seguridad concreto de cada unidad productiva de bienes o servicios y que es "introducido" por el propio ordenamiento como sujeto obligado de este deber de prevención, que ya no sólo tiene como deudor al empleador, sino también a la misma ART.

Tal vez sea ésta una de las pocas disposiciones protectorias que se pueden hallar en el nuevo régimen en la medida, obviamente, que funcionen en la práctica con una mínima seriedad.

Como es sabido desde Roma a nuestros días, no existe "deuda" sin responsabilidad y no encuentro espacio interpretativo alguno que permita sostener que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo es una mera asesora, consejera, de lo que es necesario hacer en materia de prevención y seguridad. La ley, como ya fue señalado, la juzga "obligada" y es natural inferir que las Aseguradoras han de tratar de cumplir con las cargas que la normativa les impone y ejercer las facultades de contralor, porque la finalidad lucrativa de su actuación hace que sea más redituable evitar un accidente que pagar sus consecuencias, al menos en principio.

Sentado lo expuesto, corresponde analizar el alcance de esta responsabilidad y cobran operatividad los principios generales del Derecho Civil que exigen, obviamente, daño, ilicitud y relación de causalidad entre el perjuicio y la conducta antijurídica del agente dañoso5.

Por lo tanto, y ante un infortunio laboral, disipadas las aristas fácticas, y en aras de ceñir la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, corresponde elucidar si el hecho dañoso acaeció por el incumplimiento de algunas de las cargas que el sistema y la naturaleza de la vinculación le imponen a aquélla. Cabría precisar, por ejemplo, si el suceso tuvo lugar por la omisión de acatar alguna norma de seguridad que exigía claramente la tarea o si se originó en la falta de diagnóstico de un resguardo que lo podría haber evitado, etcétera.

En el orden de saber reseñado, cobra clara vigencia el artículo 1074 del Código Civil, en la medida en que se demuestre, es obvio, que la omisión, ya sea de diagnosticar, proponer o vigilar, "ocasionó" el daño.

Ya no se discute en el moderno Derecho Civil que el mencionado artículo 1074, pese a su errónea ubicación metodológica en el Libro II, Sección II, Capítulo I, se refiere a los "cuasidelitos", vale decir y para utilizar la compleja denominación de Vélez Sársfield, a "los hechos ilícitos que no son delitos", y se ha dicho que el verbo "ocasionar" concierne a esa negligencia que genera la oportunidad misma del daño y que es disímil a la intencionalidad que caracteriza al dolo6. Se trata de una expresión clara del principio que veda dañar a otro (alterum non lædere), de innegable rango constitucional7.

Desde la perspectiva de análisis expuesta, lo que se debe precisar en el proceso judicial es la causa eficiente del hecho dañoso y, al respecto, es relevante tener muy en cuenta que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo es la "especializada" en lo que corresponde a la seguridad, más aún que el empleador, y está llamada a diseñar lo que éste debe "hacer" para tutelar la salud psicofísica de los trabajadores. Esta última pauta surge de una manera diáfana del artículo 902 del Código Civil, en cuanto establece que "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

La pregunta que subyace, en consecuencia, gira en torno de los alcances e intensidades de la imputación y se vincula con lo imaginable del suceso lesivo para una persona normal con conocimiento medio e iniciado de las reglas básicas de higiene y seguridad.

Los artículos 901 y concordantes del Código Civil, cuya fuente es el Código de Prusia, describen lo que la doctrina denominó "teoría de la causalidad adecuada" y que se basa, precisamente, en la idoneidad de representación, o sea de previsión, del sujeto responsable8.

Vélez Sársfield se opuso a la "teoría de la equivalencia de las condiciones" y en nuestro régimen legal no basta que un hecho sea condición de un resultado para que al agente se lo pueda considerar "autor". La existencia de relación de causalidad se vincula a un juicio en abstracto que, repito, impone al que juzga la tarea de analizar y de ponerse en el lugar del "punto de vista del sujeto" tomando en cuenta todas las circunstancias que previó o pudo prever, como lo destacara la doctrina civil más clásica9.

El artículo 901 del Código Civil establece "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman consecuencias casuales".

Las consecuencias inmediatas, que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de la vida, implican que no existe interposición de otra circunstancia entre el hecho y el daño. Es obvio, por lo tanto, que son siempre imputables al autor del hecho porque son inequívocamente predecibles.

Las consecuencias mediatas tienen mayor interés en lo que hace al tema que nos reúne, porque son las que provienen de la vinculación del hecho del sujeto, de su conducta afirmativa u omisiva, con otro acontecimiento. Este último, interpuesto entre el suceso principal y la consecuencia, impone la responsabilidad dentro de la "teoría de la causalidad adecuada", si su autor debió preverlo, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904, Cód. Civ.).

Vale decir que el juicio de probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo presente si el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio.

Este último elemento, que Brebbia denomina "mayor poder causal" y que está reflejado en el artículo 902 del Código Civil ya transcripto, es la base misma de la atribución de responsabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo que son responsables porque deben "saber de seguridad" y, por lo tanto, prever o imaginar que determinada omisión puede producir determinada consecuencia dañosa.

Obviamente, la intensidad del reproche del eventual daño y la potencial responsabilidad por el perjuicio dependerán de la clara y diáfana sucesión de los hechos, que marcará la simplificación de la relación de causalidad y, a manera de ejemplo, podría decirse que sería innegable la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo si omitió diagnosticar que el trabajo en altura exigía cinturón de seguridad o si el elevadísimo nivel de ruido imponía la exigencia de protectores auditivos porque en un caso es fácilmente representable la fatalidad de una caída y en el otro la posibilidad de una sordera. Distinto sería si la vinculación entre el daño y el hecho u omisión fuese más compleja, oculta o barroca, ya que nadie podría reprochar a una Aseguradora el no advertir que determinada sustancia química en relación con determinado sujeto producía una reacción nociva, si la ciencia aún no lo tenía afirmado.

Creo necesario aclarar, como ya lo he hecho en otras oportunidades10, que no estoy llevando a cabo ningún avance interpretativo en materia de Derecho de Daños y que, lamentablemente, mi razonamiento no implica una vanguardia creadora, como hubiera querido, y es útil recordar el clásico ejemplo de la antigua doctrina francesa conocido como el del "Toro Enfermo" de Pothier, tan poco postmoderno. Una persona vende a otra un toro enfermo que muere de su dolencia. La muerte es una consecuencia inmediata del hecho de haber vendido el toro enfermo, circunstancia previsible para un hombre común, y el vendedor responde por el precio. Pero la muerte del toro, lamentablemente, no fue instantánea. El comprador lo ubicó en un corral con otros animales, a los que contagió la enfermedad y también murieron. Esta consecuencia es el producto de la conexión de la venta del toro enfermo con un hecho distinto, o sea, la colocación en el corral con otros animales. Se trata de una consecuencia mediata y el vendedor responde por el daño que produjo la muerte de todos los animales, pese a que vendió uno solo enfermo, porque, como lo recordara Pothier, era previsible para el que vende y compra ganado que el comprador iba a actuar como lo hizo, porque nadie ubica a un animal por corral.

Incurro en este ejercicio de nostalgia para demostrar que la previsión está presente en el más clásico Derecho Civil y si el diagnóstico y el control de la implementación están a cargo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, "que es la que sabe", obviamente no existe ninguna razón para liberarla de responsabilidad y, en particular, si se tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 24.557 que ya he transcripto al inicio.

Podría alegarse que, aun compartiendo la tesis expuesta, la responsabilidad quedaría ceñida a las prestaciones del sistema que, en definitiva, termina pagando la propia Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Pero, obviamente, la relevancia del planteo se repotencializa si se parte de la premisa de la vulnerabilidad del régimen de exclusión prevista por el artículo 39 de la ley 24.557 y, al respecto, la viabilidad de una pretensión resarcitoria, que parta de la invalidez de la citada disposición legal, quedará supeditada al cotejo de menoscabo de las garantías constitucionales, al que aludiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 1º de febrero de 2002 en autos "Gorosito c/Riva SA y otros s/Daños y perjuicios" y en la medida en que se interprete con los alcances que he descripto en estas mismas páginas, al comentar el precedente de referencia11.